刘宇和贝特曼律师事务所

EB-5投资移民

 

1. EB-5历史

 

投资移民计划最初是由1990年通过的《移民法案》所创立的,属于基于职业类的第五优先签证类别。根据《法案》规定,每年将向移民投资者配给10,000EB-5签证。当时,美国经济正处于衰退中,而EB-5计划的创立旨在引进外资并从而刺激经济增长和创造美国国内就业。

 

1992年,美国迎来了经济严重衰退后的失业潮。于是,美国国会对EB-5签证进行了拓展,创立了投资移民试点计划(也称为EB-5区域中心计划)。这一试点计划授权成立政府许可的“区域中心”,这些区域中心将起到汇集投资资金以为某一地理区域内的一系列不同类别的项目提供融资,从而在该地理区域内创造出直接就业、间接就业和引申就业。

 

尽管拥有不短的历史,但EB-5计划直到2000年代后期才真正得到广泛使用。在创立初期,EB-5计划并未得到当时的美国移民归化局以及其它参与裁定的诸多机构的有效管理。除去19971998年的短暂增长,绝大部分EB-5签证都没有被有效利用。伴随而来的是令人困惑的申请过程,不统一使用的规则以及许多被忽视的欺诈行为。美国政府曾数次尝试重组EB-5申请、裁定和监管流程,法院方面也发布了数个判例决定以解释EB-5法规。

 

2009年,美国公民及移民服务局(USCIS)将EB-5案件进行集中化处理,同时发布关于EB-5法规释疑的政策指引,并开始增强对于欺诈行为的防范措施。几乎在同一时期,美国经济再次陷入了大衰退,房地产融资大幅紧缩,这使得项目开发商将目光转向能够以低成本获取外来资金的EB-5计划。在这样的情况下,EB-5签证的申请量开始大幅增长。EB-5计划是在经济衰退中创立的,而正是近20年后的又一次的经济衰退使EB-5计划焕发新生。

 

2. 概览

 

EB-5投资者需要向美国境内的新商业企业投资至少50万或100万美元。但仅仅投入资金是不够的。由于EB-5计划建立在就业创造的前提之上,因而外国投资者必须通过投资为该新商业企业创造就业。

 

新商业企业可以是任何类型的实体,例如独资企业、合伙企业、控股公司、合资企业、法人团体、企业信托或其他公开或私有的实体,且该实体必须是以盈利为目的从事合法经营活动而成立的。移民投资人必须以政策制定、日常管理或直接管理形式参与商业企业的管理。“新”商业企业的定义是19901129日后成立的企业,且该企业必须以盈利为目的。抑或,申请人也可以向成立时间早于(含)19901129日的商业企业投资以扩展或重组该企业。非盈利性企业不符合EB-5类别的要求。

 

通过向新商业企业投资,投资者必须创造至少10个全新的、永久的就业岗位。这些就业岗位必须由获认可的美国人占据,且只有在维持至少两年以上的情况下才会被认定为永久就业岗位。所有创造的就业岗位必须为全职(即每周至少35工时),但多个兼职就业岗位也可以基于总工时合并计算为一个全职就业岗位。在非区域中心投资中,所创造的新就业岗位必须由商业企业的直接雇员(而非独立合同工)占据。而对于区域中心投资,间接就业和引申就业都可以根据经济模型和分析计算在创造总数之中。如果投资用于扩展或重组已有的商业企业,则必须证明投资帮助企业的净值或员工数量增长了至少40%(相当于创造了10个以上就业岗位)。如果投资用于近期发生亏损的困难企业,则投资者只需要使该企业现有的就业岗位保留至少两年即可,而无需创造任何新就业岗位。

 

最低投资额是由就业创造活动所发生的地点决定的。目前的标准最低投资额为100万美元。然而,如果投资项目位于目标就业区(TEA)或农村地区,则最低投资额降至50万美元。TEA地区指当地失业率超过全国平均失业水平150%的地区。农村地区指位于大都市统计区(MSA)或任何拥有两万或以上人口的城镇之外的地区。州政府将负责TEA地区的指定,而USCIS将服从该指定。由于投资额上的巨大优势,大多数EB-5投资资金都流向了TEA地区。

 

另外,EB-5法规还要求投资因其产出回报的特性而必须处于“风险”之中。仅仅具备投资的意向是不足以满足这一条件的,但法规并未具体说明需要达到何种程度的风险。 因此,重要的是所投资的项目必须不得包含给予投资者的任何资金回报或赎回保证。

 

3. 直接、集中和区域中心投资

 

EB-5法规规定了三种类型的投资,即向商业企业进行直接投资、集中直接投资和区域中心投资。直接投资通常指投资者向自有企业投资,需要为美国人创造10个直接就业岗位。而集中投资指两个或两个以上投资者将资金集中投资到同一家企业中。这种集中投资可以是几个朋友之间将资金汇集到一家合资创立的企业,也可以是一家第三方企业为一个主要资本项目招募数十或数百位投资者。集中直接投资对于就业创造的要求与单个投资者的独立投资就业创造要求相同,即企业内的每位投资者都必须创造10个新的直接就业岗位。

 

对于区域中心项目的投资同样需要将许多投资者的资金集中到一家企业中。不同之处在于就业创造的要求。区域中心项目可以将直接就业、间接就业和引申就业都计算在投资者必须创造的10个就业岗位之内。这些额外的就业是由经济学家运用所获取的数据来预测投资活动对某一地区的经济影响所计算出来的。

区域中心项目的一大优势就是可以计算间接就业和引申就业。另一大好处就是外国投资者可以选择居住在美国的任何地方。因为在直接投资项目中,投资者往往需要参与企业的日常运营,这就使得投资者必须将其住所限制在项目邻近区域。而对于区域中心项目的投资者而言,他们只需要通过对政策制定进行投票表决的形式参与企业管理,而这一行为完全不受地点限制,因而使投资者有了更多的居住地选择。当然,希望对投资拥有更大掌控或实现利益最大化的投资者可能会觉得直接投资项目会更合适。

 

4. 投资项目

 

EB-5项目必须符合多个方面的法律要求,且必须准备充分的文件来获取USCIS的批准。一般而言,递交给USCIS的项目文件包含以下内容:

 

Ø  公司文件:包括参与项目的每家商业企业的实体形成、纳税识别及公司或组织章程文件

 

Ø  商业计划书:USCIS要求每个EB-5项目必须具有商业计划书。商业计划书的内容必须全面,且至少包含以下信息:

o   项目概览

o   所有者和/或开发团队背景

o   融资来源和使用细节

o   开发时间表

o   就业创造描述和时间表

o   市场和可行性研究

o   收益预测数据

 

Ø  融资文件:贷款协议、融资协议、银行流水及其他能够显示项目融资所需的所有必要文件,包括EB-5融资文件、股权投资文件、银行贷款文件及其它适用的融资文件。

 

Ø  土地或商业空间权利文件:必须显示项目的所有或租赁情况,或收购开发和运营项目所在土地或商业空间的计划或方法。

 

Ø  许可和批准:USCIS要求项目已经获得或申请了州法律和当地法规规定的所有开发和/或运营所必须的许可或批准

 

Ø  服务协议:包括开发和运营企业所必需的关于施工、建筑、管理或其他服务合同。

 

Ø  目标就业区证明:在投资额为50万美元的条件下,相关州立机构指定项目所在地为TEA地区的信函

 

对于将多位EB-5投资者的资金集中投资的项目而言,还需要提供以下额外文件:

 

Ø  私募配售备忘录(PPM):关于项目开发商向每位投资者进行私募发售的全面性总结文件,包括所有适用风险的披露以及根据州法律和联邦证券法规规定需要披露的其它信息;

 

Ø  运营协议:由所有投资人与项目管理方签署,具体包括各方在公司投资和运营方面的权力和责任;

 

Ø  认购协议:即投资者以投资额在项目发行中认购成员单位的具有法律约束力的文件;及

 

Ø  监管协议:有关将投资资金存放于监管账户及在满足一项或多项前提条件后向项目方发放投资资金的协议。

 

另外,区域中心项目还必须包含下列文件:

 

Ø  区域中心的法人组织文件;

 

Ø  区域中心的USCIS批准函;

 

Ø  区域中心与投资项目企业之间的从属协议;及

 

Ø  经济影响研究报告,详述项目在区域中心指定地理范围内的就业影响的经济方法论预测。

 

USCIS会对项目进行全面的尽职调查,包括独立调查和相关核实。鉴于投资的不同性质,项目可能不仅需要遵从移民法,还需要遵从证券法、税法和州立或当地机构颁布的房地产或其他商业法规。因此,在EB-5项目的筹备过程中,聘用一支拥有各领域专家的精英团队就显得格外重要了。

   

5. 资金来源

 

EB-5投资者必须向USCIS充分证明其投资资金的来源合法性。也就是说,投资者必须提供足够的文件来证明其投资的合法性,包括提供从获取资金的源头一直到投入商业企业的路径文件。最为常见的投资资金来源及一般需要提供的文件包括:

 

Ø  劳动所得

o   雇主出具的收入证明信

o   经证实的工资单和纳税申报单

o   雇主公司的法人信息和营业执照

o   雇佣合同

o   职业资格证书或证明

 

Ø  不动产出售

o   买卖双方的不动产契证

o   买卖合同

o   抵押合同(如有)

o   不动产转让涉税凭证

o   证明不动产交易的银行流水

 

Ø  不动产抵押贷款

o   抵押不动产契证

o   不动产购买原始文件

o   抵押合同

o   贷款证明

o   证明贷款资金收入和使用的银行流水

 

Ø  公司股东借款

o   公司注册、成立和证照文件

o   股东协议和决议

o   财务报表和审计文件

o   所得税纳税单

o   业务合同

o   借款决议和协议

o   证明借款资金收入和使用的银行流水

 

Ø  继承和赠予

o   出生和死亡证明

o   赠予协议

o   关于财产分配的遗嘱判决书

o   证明继承或赠予资金收入和使用的银行流水

 

以上是EB-5投资中最为常用的资金来源,但原则上只要能够提供充足的证明文件,任何资金来源都是可行的。值得注意的是,大多数EB-5投资都会涉及一种以上来源。例如,以出售继承的不动产所获取的投资款可能包括四种来源:(1)立遗嘱者挣得的收入;(2)立遗嘱者最初购入的不动产;(3)立遗嘱者的去世和受遗赠人的继承;及(4)受遗赠人出售不动产。而仅仅证明受遗赠人继承和出售不动产是不够的。如果选择前述假设的资金来源,则证明所有四部分的相关文件都需要提供。因此,选择一位富有经验和见识且了解USCIS所需的律师对于投资者证明资金来源的合法性而言就十分重要了。

 

6. 申请流程

 

整个EB-5移民流程将包含横跨数年的几个不同阶段。

 

第一步包括向USCIS递交I-526表,即外国企业家申请。申请人必须递交相关项目文件以及资金来源合法性证明文件。如果投资者能够证明其已向已经或将为美国人创造至少10个就业岗位的合规新商业企业做出了所需最低投资额的投资,以及其资金来源的合法性,那么该投资者的申请将得到批准。

 

已递交I-526表并不能给予申请人在美国居留的合法身份。如果申请人在申请裁决期间需要在美国滞留,则必须申请其他临时签证。而且,仅仅获得I-526批准也不能给予申请人任何签证或合法身份。在获批后,身在美国的申请人必须递交I-485表,即调整身份申请,以寻求在I-526获批的基础上获取绿卡。而身在美国境外的申请人则必须通过美国国家签证中心或当地的美国领事馆申请移民签证。申请人的配偶和年龄在21周岁以下的子女可以随同投资者一起获得绿卡。


EB-5投资者最初获得的临时绿卡将给予其两年的有条件居留身份。在有条件居留身份期满前三个月内,EB-5投资者及其从属家庭成员必须递交I-829表,即企业家去除永久居留身份条件申请,由此获得在美国的永久合法居留权。I-829申请旨在向USCIS证明申请人的投资在整个有条件居留期间都维持在风险之中且已创造了所需数量的就业岗位。

 

整个流程将需要数年才能完成。如果投资者来自申请人数超过可用签证配额的国家,则可能需要更长时间,政府公布的审理时间表也会经常变化,具体时间信息可查寻官方定期发布的美国签证排期公告和EB-5审理时间表。

 

EB-5计划创立初期,每年只有一小部分EB-5签证得到使用。但随着EB-5越发受到人们的青睐,情况逐渐开始发生改变。2014年,由于申请人数超过了年度可用签证配额,中国成为了首个用满年度EB-5签证配额的国家。除非美国国会同意增加EB-5签证配额,否则来自超配额使用国家的投资者将不得不为获得EB-5签证等待更长的时间。

 

7. 区域中心

 

USCIS将区域中心定义为专门为EB-5投资成立的“参与促进经济增长、提高地区生产力、就业创造和国内资本投资的任何公有或私有的经济单位”。原则上任何人都可以向USCIS申请区域中心执照或指定。一些区域中心是由项目开发商为了自有项目融资而发起成立的。其他区域中心的成立则并非为了任何具体的项目,而是以有偿形式与独立的项目开发商形成从属关系。

 

I-924表,即投资移民计划下的区域中心指定申请,旨在就支持EB-5投资获取USCIS的批准。I-924申请需要提供以下证明文件:

 

Ø  区域中心的形成、纳税识别和公司或组织章程文件;

 

Ø  详细描述区域中心所有者和管理人员背景、区域中心项目所在地理区域和所处经济行业、区域中心营销计划、区域中心如何监管项目、如何确保遵守所适用的证券法和移民法、如何审查投资者的资金来源以及如何追踪就业创造情况的综合性运营计划书;

 

Ø  证明区域中心拥有充足的初始营销和创办活动资金的银行流水;

 

Ø  显示区域中心所在位置毗连地理区域的地图;及

 

Ø  区域中心计划资助的某个具体项目的项目文件,或证明区域中心有能力满足EB-5计划的就业创造要求的假设项目商业计划书和经济影响分析报告。

 

I-924A申请获批后,区域中心需要每年递交I-924A表,即区域中心年度证明。该表包含了有关区域中心在上一财政年度的投资活动和就业创造的报告,且必须于每年1229日前递交。未能按时递交该表或显示其当前经济活动的区域中心将被USCIS终止指定。

 

2017年,USCIS宣布将推出一项审计办法,从而实现对随机和特定选取的区域中心和项目开展EB-5合规审查以防范欺诈和对投资资金的滥用。因此,对于区域中心而言,定期审查其项目是否符合商业计划书和开支的要求就显得十分重要了。

 

8. EB-5法律法规

 

EB-5计划最初由《移民和规划法案》(INA)第203(b)(5)款和第216A款法令授权,并被编入《美国法典》第81153(b)(5)款和1186b款。两年后创立的EB-5区域中心计划是在《公法》第102-395条中提出的,并被授权为临时试点计划,由美国国会自1992年起每隔数年更新一次。而由USCIS实施的相应机构法规在《美国联邦法规》第8204.6款和216.6款中予以明确,并作为所有EB-5申请裁定的依据。

 

由于其广义性,EB-5法定条文和相应规程并未对许多不同类型的情况做出指引,而这些情况却是经常在不断变化的金融和商务领域出现的。正因如此,EB-5多年以来的裁定尺度并不稳定。移民官通常只能依据USCIS的政策备忘录和内部惯例来运用现行法规,以应对新出现的金融趋势。

 

以下是USCIS近年来裁定EB-5申请时运用的主要权威典籍:

 

Ø  《移民官作业手册》(AFM):AFM全面详述了USCIS关于裁定所有申请的政策和程序。USCIS会定期将根据法令、法规、政策备忘录或其他任何相关的出版物确立的新政策和程序纳入AFM。通过USCIS的网站可以阅读AFM的公开修订版。

 

Ø  USCIS代理副局长Donald Neufeld主持制定的20091211日版《USCIS备忘录》(常被称为《Neufeld备忘录》):这是USCIS推出的第一部主要的政策备忘录,由此强化了USCIS对于EB-5法规的解释,并被应用于当时在申请中频繁出现的问题。该备忘录的目的明确为“为参与裁定EB-5区域中心申请以及关联的I-526外国企业家移民申请和I-829企业家移除条件申请的人员提供指导”。

 

Ø  2013530日版《USCIS备忘录》:这是USCIS对于EB-5法规的更新版本备忘录,旨在让EB-5申请裁定人员和从业人员知晓EB-5领域出现的新问题。该备忘录的目的明确为“基于之前的政策建立裁定EB-5申请的新政策指引”。虽然该版备忘录提供了USCIS对于当时最主要的EB-5问题的深度解析,但其并没有正式废除《Neufeld备忘录》,而是在原有基础上进行更新。

 

Ø  USCIS EB-5培训材料》:20154月,美国投资移民计划办公室(IPO)制定了一套EB-5陈述性文件用以培训扩充后的EB-5案件裁定人员。这些陈述性文件已通过《信息自由法案》公开发布。

 

Ø  USCIS实践手册》:2016年,USCIS决定逐步淘汰早先推出的AFM和政策备忘录,以支持推出集中化的《政策手册》。该手册的介绍如下:为提高质量、透明度和效率,USCIS全面审视了现行的审理和客户服务政策。在经过广泛和持续的审视后,USCIS推出了《USCIS政策手册》作为USCIS移民政策的集中化在线资源库。《USCIS政策手册》将最终取代《移民官作业手册》(AFM)、《USCIS移民政策备忘录》及其它政策资源库。尽管意在提高效率,但新《实践手册》仍在制定中。但该《手册》仍未解决许多与EB-5和所有移民类别相关的问题,而且还因缺乏向从业者更新最新政策的适当方法而受到质疑。

 

Ø  USCIS公众讨论会:USCIS会不定期举行公众讨论会进行政策和趋势讨论、宣布最新变化、回答公众问题并接受公众反馈。虽然在讨论会上提出的信息并不具有法律效力,但参与其中仍不失为颇具价值的学习体验。

 

9. 判例法

 

行政上诉委员会(AAO)对因EB-5申请遭拒而提出的上诉拥有管辖权。虽然AAO的决议会以修订形式向公众发布,但这些决议往往没有任何先例材料。USCIS2003年取代了早先的移民规划局(INS),而在此之前该等上诉都是交由INS行政申诉处处理的。1998年,行政申诉处决议的四份上诉案例成为了日后对于EB-5法规解释的主要先例决议。即便在近二十年后的今天,这四个案例仍然对于EB-5案件审理具有参考作用,并且被USCISAAO频繁引用。以下是对于这四个案例的总结:

 

Ø  Matter of Soffici, 22 I&N. Dec.158 (1998):该案例主要关注EB-5投资者是否可以凭借新商业企业获得并使用贷款开创业务来证明其已作出必需的资本投资。对该案例的判定为:(1)申请人无法通过借款给新商业企业来证明做出了必需的资本投资;(2)公司获得的由其资产作为担保的贷款不能被认作为申请人的资本投资;(3)该等贷款被禁止使用,且申请人和企业不是同一法律实体;(4)即便申请人为公司债务作了个人担保,也无法将公司债务转变为申请人的个人债务;及(5)申请人必须证明投资资金为其个人所有且自合法渠道获取。该案例最近被引用是在2015年政策变化期间,当时USCIS利用该案例解释了申请人将其取得的债务投入到商业企业中的行为。

 

Ø  Matter of Izummi, 22 I&N. Dec.169 (1998):该案例主要因其对于“处于风险中”要求的全面解释而广为人知。该案例判定,投资者不可从新商业企业获得任何款项担保,或与新商业企业签订任何赎回协议,且处于储备状态而非用于就业创造的资金不能被认定为处于风险之中。此外,该案例还判定申请必须在递交时得到核准,以防在递交后为满足USCIS的要求而对存在缺陷的申请作出重大改变。

Ø  Matter of Hsiung, 22 I&N. Dec. 201 (1998):该案例判定,申请人所有的以资产作担保的本票可以作为投资款使用,前提是该等资产是专门用来担保本票的,且与本票相关的担保权益在资产所在地的管辖范围内得到完善,且该等资产完全可以被美国的本票持有者所占取。此外,该等资产必须为申请人所有,且必须以公平市场价值而非面值估价。

 

Ø  In re Ho, 22 I&N. Dec. 206 (1998):该案例主要关注对于投资项目而言一份有效的商业计划书具体应包含的内容。该案例判定,所预测的就业创造数据必须有全面、详细和可信的商业计划书作为支撑,且商业计划书必须包含就业岗位的需求情况以及雇佣员工的时间表。

 

10. EB-5的未来

 

虽然美国国会将EB-5计划作为1990年《移民法案》永久性的一部分创立,但创立于1992年的EB-5区域中心是具有到期日的临时试点计划。自1992年起每隔数年,区域中心计划都会得到再授权,而每次再授权后的到期日通常都为930日,因为这一天既是联邦财年的截止日,也同样是许多其他政府计划到期的日期。

 

2015年再次迎来延期之际,EB-5类别签证已经成为了极为抢手的移民签证,但随之而来的还有滥用、欺诈和各种低效情况的增加。立法者们纷纷认为对区域中心计划进行修订和改革的时机已到,因为只有这样才能使之变得更强大、更公平且不易受欺诈的侵蚀。

 

关于EB-5改革的主要提议包括:

 

Ø  增加最低投资额:自1990年以来,非TEA地区和TEA地区的最低投资额一直维持在100万美元和50万美元。美国国会和EB-5行业机构都一致认为,时间已经过去了超过25年,是时候提高投资额了。提议建议将最低投资额提高20%80%,或根据消费物价指数(CPI)的变化进行调整。

 

Ø  改变目标就业区:现行的EB-5计划一直因允许州政府对于TEA地区的“任意组合”——即将多个人口普查区合并以达到所要求的平均失业率水平,从而使该合并区域满足被指定为TEA地区的要求——而饱受批评。这就使得州政府有可能将投资资金不投入到EB-5的低投资门槛旨在刺激的高失业地区。立法者提议禁止或限制人口普查区的合并行为;在失业率之外建立其它的TEA地区评判标准,如贫困率和收入中位数;及根据不同标准指定新的TEA地区,如城市优先投资区、特别投资区和军事基地。

 

Ø  签证分配改革:为了缓解因EB-5计划大热而造成的签证申请积压情况,有立法者提议增加EB-5签证的年度配额,或授权将其它职业类移民类别的未使用签证转入EB-5类别使用,或将现有的EB-5签证以单个投资者而非每个单独的家庭成员为单位发放。

 

2015年至今,美国国会、国土安全部和行业从业者已经提出并讨论过多份改革提案,且许多改革提案都是由参众两院的司法委员会所起草的。尽管在国会内部达成了两党协议和对于必要改革的基本共识,但由于更为迫切的政治议题,迄今仍未通过任何EB-5改革提案。而美国国会所做的仅仅是将区域中心试点计划进行一次接一次的短期延期。

 

需要重点指出的是,区域中心试点计划的到期未获再授权不会影响原有的EB-5计划。不过,由于90%EB-5资金都被投资于区域中心项目中,因此区域中心试点计划获得再授权对于整个EB-5的成功来说至关重要。鉴于EB-5资金能够成功实现就业创造,移民界普遍希望国会能尽早通过某些改革提案。



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