刘宇和贝特曼律师事务所

H-1B工作签证

 

1.   背景和历史

 

1952年颁布的《移民法案》创立了一项非移民临时劳工签证类别。根据法案规定,美国国会授予了司法部长权力用以临时接纳工业、农业或其他行业的外国劳工,目的是为了缓解美国生产企业在某些领域和部门存在或可能出现的用工短缺情况(在加强生产期间尤其显著)。H-1签证类别面向所有具备显著优势和才能的个人,广义上可包括从事要求拥有学士学位或同等学历水平的职业的所有个人。

 

现行法规将H-1B身份定义为将临时性从事特殊职业的外国人,前提是潜在雇主已从美国劳工部(DOL)获得劳工条件申请(LCA)(下文会提及)。这项定义随着《1990年移民法案》(IMMACT 90)的颁布替代了先前的显著优势或才能标准。

2.   概述

 

H-1B签证类别允许外国人接受美国雇主提供的专业职位,前提是美国雇主已从DOL获得LCA

 

H-1B签证每年的配额为65,000张,另有20,000张留给拥有美国高等学位的外国人。如果外国人目前或将要受雇于某高等教育机构、与某高等教育机构有关联或附属关系的非营利实体、非营利研究机构或政府研究机构,那么该外国人将不受H-1B签证配额限制。

 

获批的H1B签证的有效期最长可达三年,且还可获得多达三年的延期。也就是说,H1B身份的有效期最长可达六年,且很少有例外情况。H1B非移民人士的从属配偶和子女将持有H4身份(且不占用签证配额)。H-1B身份不受“移民倾向”的限制,意味着持有H1B身份的外国人还可同时申请在美永久居留身份,且H1B身份持有者还可以更换工作。

 

3.   特殊职业

 

相关法规将H1B签证类别定义为面向即将“从事特殊职业”的外国人的签证类别。

 

《移民与国籍法》第214(i)(1)款和(3)款将“特殊职业”定义为具备以下要求的职业:

·        对于大量高度专业的知识进行理论和实际应用

 

·        获得某特殊专业的学士学位或更高学位(或同等学历)作为在美国从事某职业的最低门槛。

 

特殊职业所针对的合适“专业领域”包括但“不限于建筑、工程、数学、物理科学、社会科学、医药卫生、教育、商科专业、会计学、法律、神学和艺术”。

 

《美国联邦法规》第8214.2(h)(4)(iii)(A)款进一步对特殊职业的要求提供了指引规定,即职位必须满足以下标准之一:

 

学士学位或更高学位或同等学历水平通常是从事某特定职业的最低门槛

 

在评判申请人是否符合条件时,职位的任务、需求、职责和实际要求会被重点考量。申请人必须证明确实需要只有通过高等教育机构的研究学习才能获得的理论和实际应用知识。另外,仅仅证明学士学位或更高学历是从事某一职业的最低门槛是不够的,该职位必须要求具有某特殊专业的学位。


学历要求普遍适用于某一行业相似机构的类似职位,或者雇主也可证明某一特定职位因其复杂性或独特性只能由拥有相关学位的个人担当

 

申请人应提供某专业学位被同一行业的其他雇主所普遍要求的证据。在审核雇主以往的学位要求时,“关键并不在于职位的头衔或雇主自行制定的标准,而在于该职位是否真正要求对于大量高度专业知识的理论和实际应用”以及具备相关学位。


雇主通常要求该职位具有某一学历或与之同等水平的学历

 

对于某一职业中的具体岗位而言,雇主仅仅雇用某个具有学位的人是不够的。学位要求必须是一种行业标准,被类似公司或机构中的相似职位所应用。另外,必须证明雇主的学位要求是常规性质的。

 

由于特定职责性质的特殊性和复杂性,履行职责所需的知识通常需要通过获得学士学位或更高学位来获得


鉴于申请人所在行业和公司性质的不同,所提供职位的职责可能比相同岗位的一般现有职责要更复杂。因此,如果申请人能够证明由于特定职责性质的特殊性和复杂性,履行职责所需的知识通常需要通过获得学士学位或更高学位来获得,则申请人的学士学位要求就可以是合理的。
USCIS在审理时也可能将入门级别岗位和更高级别岗位区分开来。

行政上诉办公室(AAO)认为上述标准应被视为必要条件,而非满足法规定义特殊职业的充分条件。因此,申请人必须确保所递交的文件和证据同时满足定义要求和至少一条标准。在确定某一特定岗位是否符合特殊职业的标准时,USCIS关注的不仅仅是职位头衔。所提供职位的具体职责以及申请实体的经营性质都是USCIS评判的依据。获得某一职业类别的LCA批准并不意味着DOL将申请所涉及的岗位认定为特殊职业。裁定人员将会单独审理每一案件,而不是仅依据职位头衔进行分类。申请人的规模也是审核的一个相对重点,因为与申请人业务有关的职责复杂程度必须被予以分析。

H-1B申请必须包括证明文件、各类证明、宣誓书、声明、学历证书、毕业证、作品、评论或其他必要的证据,以充分证明受益人所从事的工作属于特殊职业。另外,还可以提供申请人和受益人签署的书面合同副本,或者在没有书面合同的情况下,提供有关受益人将被雇用的口头协议的条款摘要。

 

4.   受益人的资质

 

仅仅证明H1B工作满足特殊职业要求是不足以帮助受益人获得H1B身份的。H1B申请人必须提交相关证据,以证明外国人符合从事特殊职业的要求。裁定者将在确定所申请岗位属于特殊职业的范畴后对受益人的背景进行评估。

根据法规要求,受益人必须持有以下资质中的一种:

 

官方认可的学院或大学授予的特殊职业所要求的美国学士学位或更高学位

 

如果受益人具有与某一职业领域相关的美国学士学位或更高学位,那么受益人即可符合申请要求。在决定受益人的研究领域与职业的相关性时也会关注申请人所处的行业。

 

官方认可的学院或大学授予的特殊职业所要求的等同于美国学士学位或更高学位的外国学位

 

如果受益人具有与职业领域相关的、等同于美国学士学位或更高学位的外国学位,则也能符合申请条件。外国学位申请人还需提供学历认证。不过,提供学历认证并非强制要求,而裁定者也不一定必须以其为依据。

 

拥有授予申请人在某一特殊职业领域中进行执业活动并可立即在预期就业的州从事专业工作的州许可证、注册证或认证书

 

受益人拥有的执业许可证也可以作为符合特殊职业要求的证据提供。除了学历证明,申请人还需提供受益人拥有从事某一职业的完全许可证明。对于某些医疗职业来说,提供受益人的执业许可证就足以符合申请条件了。如果从事某一职业的个人需要州或当地许可证用以完全履行其职责,则受益人通常必须在申请批准前获得该许可证。需要注意的是,在受益人持有临时许可证的情况下,申请或延长停留申请所批准的时长不能超过临时许可证的有效期限。

 

累积的教育经历、专业培训和/或某一特殊职业所要求的等同于完成美国学士学位或更高学位的渐进式工作经历,及通过与专业直接相关的累积工作经历而获得的某一专业知识的认可。

 

或者,如果受益人没有学士学位但同时具备与某一专业相关的教育、培训和工作经验,也可以符合H1B身份的申请要求。在这种情况下,主要的评判标准是衡量受益人的工作经验质量是否足以高到可以被认定为“专业”的程度。具体而言,H1B申请中必须证明以下事实:

·        受益人具备特殊职业所要求的包括专业知识的理论和实际应用在内的培训和/或工作经历;

·        受益人的工作经历是在与某特殊职业中具有某一学历或与该学历同等水平学历的同行或上下级共事时获得的;

·        受益人拥有的专业知识得到认可。

为了证明受益人具有以上资质,申请必须包括证明文件、各类证明、宣誓书、声明、学历证书、毕业证、作品、评论或其他必要证据,以证明受益人符合从事特殊职业的资格。


5.   雇佣关系

 

一般而言,H1B申请应提供充分信息显示申请人和受益人处于有效的雇佣关系中,且应重点强调:

 

·    申请人拥有雇用、解雇和监督受益人的能力;

 ·        申请人对于受益人工作总体方向的监督;及

 ·        申请人拥有在整个H1B签证有效期中管控受益人的持续权力

 

雇佣关系的证据还可包括申请人和受益人签署的书面合同副本,或者在没有书面合同的情况下,提供有关受益人将被雇用的口头协议的条款摘要。

 

如果受益人获得了H1B身份,但在授权入境期到期前被雇主解雇,则申请人应承担受益人返回国外最后居住地的合理回程费用。

 

如果受益人目前身在美国并持有H-1B身份,且打算换工作,则潜在的新雇主可以为其递交申请。如果新的申请得到批准,就可在获批申请有效期限的基础上获得延期留美时间。

 

另外还可递交同时雇佣申请,即受益人在继续为当前所属行业类别的雇主工作的同时可以为同一非移民类别的其他新雇主工作。

 

6.   申请流程

 

递交流程和抽签系统

 

H-1B申请是通过I-129表(即非移民劳工申请)递交的,通常在四月的前五个工作日递交。这是因为USCIS受理H-1B申请的时间最早为LCA获批生效之日前的6个月。鉴于政府财年是从101日至次年的930日,任何LCA的生效日期都不可能早于101日,因此H-1B申请的受理也不会早于任何一年的41日。

 

作为接受申请的机构,USCIS服务中心在审理时会对一系列因素进行评判,包括申请人受配额限制与否,申请是否属于没有变化的延期申请、申请是否针对H-1BH-1B1类别(适用于智利和新加坡人)以及主要工作地点的地理位置。

 

如果USCIS在四月的前五个工作日内收到超过年度配额的H-1B申请,USCIS将通过抽签方式随机抽取65,000份申请。如果H-1B申请是在最终收件日收到的,且未经抽签系统选取,则将被否决。同样,如果H-1B申请是在最终收件日之后被收到的,也将被否决。在配额用完后递交的任何受配额限制的H-1B申请也都将被否决,申请费也将被退还。

 

 LCA申请

 

在递交H-1B申请前,雇主必须先根据外国人将被雇用的特殊职业领域从DOL获得LCALCA可通过递交ETA 9035表和/ETA 9035E表申请。

 

获得LCA批准需提供证词,即雇主必须向DOL做出特定承诺。雇主必须将辅助文档备案,以供公众审查。该辅助文档被称为公开文档。在所提供的证词中,雇主必须承诺:

 

·        将会支付规定的工资,即高于现行市场工资和实际工资;

·        会为非移民雇员提供工作条件,且不会对被雇用的相似雇员的工作条件产生不利影响;

·        某一职业在工作地点未发生罢工或停工事件;及

·        已向相应的工会代表提供了LCA申请递交通知,或者在没有工会代表的情况下,已通过在工作场所张贴海报或以电子形式向所在职业类别员工发出了LCA申请递交通知。

 

DOL负责监督LCA审批流程,而就业与培训管理局(ETA)则负责接收和认证劳工条件申请。

 

雇主向H-1B非移民身份持有人支付的工资应高于就业地区所属行业类别的现行工资水平,或支付实际工资——即雇主向特定岗位上具备相似经验和资质的所有其他个人所支付的工资金额。

 

现行工资信息可以从DOL的职业就业统计数据调查(OES)工资库中获取,该工资库对约800个职业在全国不同地区的薪资水平做了预估。或者,也可以通过政府决定、调查或独立的权威性来源获取现行工资信息。OES对于每一职业的工资预估一般通过多个等级水平呈现。OES工资等级取决于对于工作经验、教育水平和雇主所需技能的考量。

 

一旦获取了现行工资信息,就必须在LCA申请中予以列明,且还需注明支付给受益人的工资。支付给受益人的工资可以是一个范围,但最低线不得低于现行工资水平。公开文档也应包括现行工资决定,且还需提供关于获取现行工资信息的来源和方法的一般描述。

 

另外,雇主必须在递交LCA申请当日或递交LCA申请前30天内向美国雇员发出通知。雇主最晚必须在H-1B雇员向永久工作地报告之日将LCA申请的副本交给每位H-1B雇员。

 

 LCA申请包括以下步骤

 

o   确定现行工资。

o   确定要求支付的工资(高于实际工资或现行工资)。

o   在工作场所的两处显著位置连续十个工作日张贴递交LCA申请(或申请相关信息)的通知。

o   在线递交LCA申请。

o   制作公开文档。

o   签署经认证的LCA申请。

 

I-129申请

 

在收到LCA认证后,就可以准备向USCIS递交H-1B申请。一般情况下需要递交以下文件:

        o   I-129表,即非移民劳工申请,并随附适用的补充文件

        o   I-907表,即加急审理服务请求(如适用)

        o   律师函和证明文件目录

        o   美国雇主出具的支持信

        o   证明工作为特殊职业的证据

        o   受益人拥有必要学历的证据

        o   受益人的护照和合法移民身份的证据(如适用)

        o   LCA申请获批函


申请人出具的支持信应对受益人的工作职责和资质进行总结。支持信应使用美国公司的抬头纸并由该公司的代表签署。H-1B申请应以一式两份的形式递交,其中一套文件应包含所有具有原始签名的文件,而另一套副本文件应为包括所有证明文件在内的完整复印件。

 

 补件通知(RFE)

 

一般情况下,如果USCIS认为申请人未能初步证明其有资格获得所申请利益,就会发出RFE发出RFE的一般原因是为了确认申请人在公司中具有真实的专业岗位。小公司为拥有专业技能的外国人递交的H-1B申请可能会收到RFE,尤其是在该外国人与公司内其他雇员没有正常关联的情况下。RFE问询的焦点有时会针对H-1B申请是否是为寻求其他工作的亲戚或朋友递交的,有时也可能针对双方是否就以更低工资工作达成过协议。申请人有责任证明确实存在雇用该职员的需求,且受益人不会担当能力要求较低或不符合申请条件的工作职责。因此,申请中应包含出现新项目或倡议的证据,以证明确有雇用受益人的合法需求。例如,作为开设新餐馆计划的一部分,一个拥有两家餐厅的企业可能需要雇用一名管理分析员。

 

签证申请

 

在H-1B申请获批后,USCIS会向律师或代表发出批准通知函,而公司代表会收到批准函副本。获得批准函后,外国人就可在美国海外使领馆预约申请H-1B签证。如果外国人之前的签证已过期或者“将在计划回国之日前过期”但H-1B申请仍然有效,则该外国人也可凭借I-797表的副本在H-1B有效期间申请新的或重新生效的签证。加拿大公民进入美国不需要签证,只需在入境海关处凭H-1B批准函和加拿大护照申请入境即可。

 

除了一般的签证申请文件外,还应在H-1B申请中提供以下文件,且各领馆常有其它额外要求:

 

o   USCIS发出的原始I-797批准函;

o   申请人提供的声明,确认外国人在已获得其他非移民类别的身份变更批准的情况下将继续从事H-1B工作;

o   H-1B申请的认证副本,只有在特别要求的情况下才需提供;及

o   受益人的资历证明。

 

另外,由于各国不同的签证互惠计划,外国人获得的签证有效期可能短于H-1B申请的有效期,但H-1B身份的截止日应与H-1B申请有效期的截止日(而非H-1B签证的截止日)相同。例如,中国公民获得的H类签证有效期不会长于12个月。因此,即便H-1B申请已获批达三年,中国公民也只能获得有效期从签证签发日起算仅为12个月的H类签证。

 

入境美国

 

外国人可以在申请起始日期前寻求以H-1B身份入境美国最多达10天,且可在申请到期后在美国停留10天,前提是I-94卡所示的到期日将这10天的停留期限包含在内。但受益人只有在申请的有效期间内才可在美国工作。

 

7.   延期和时间限制


 H-1B延期可通过递交I-129申请以延长原有申请的有效期限。延期申请必须在原有申请的有效期截止日前递交。

 

之前的申请批准并不构成未来可以获得延期的依据。对于USCIS而言,原先的H-1B申请获批可能是有益的,但并不意味着USCIS必须也要批准之后的申请。在递交延期申请时,建议申请人提供充分证据以证明其当前的适合性。从属受益人亦可随主申请人的H-1B身份延期而延长其H-4身份。

 

H-1B身份的持有时间最长可达六年,除非外国人符合最长停留时间限制的豁免条件。在六年有效期结束前,外国人必须申请在美永久居留身份或者离开美国。外国人只有在美国居住且身在美国以外的时间满一年(因工作或消遣所作的短期旅行除外)的情况下,为受益人递交的新申请才会被批准。H-1B延期也适用于前述情况。需要注意的是,外国人未能维持合法身份的期间也将被计入所适用的时间限制范围内。


8.   为H-1B雇员担保获得永久居留权

 

如果申请人为H1B雇员担保申请获得永久居留权,则上文提及的时间限制可能会有某些例外情况。例如,如果雇主为受益人递交了PERM申请或I-140申请且等待审理时间已满一年,则该受益人的H1B身份将可在常规的六年期限之外再延期一年。

H1B雇员及其H4从属人员也可在递交身份调整申请后出国旅行,且重新入境美国时只要出示有效的H类签证即可而无需申请回美纸。回到美国后,H-1B主申请人必须在先前持有H-1身份时所服务的同一雇主处继续工作。在其H4从属人员寻求入境美国时,H1B主申请人必须维持其有效的H-1身份且H4从属人员也必须符合H4身份的要求。

 



最新资讯

更多资讯