刘宇和贝特曼律师事务所

PERM劳工证

 

1.    概述

 

1990版《移民法》创立了数个职业移民签证类别。其中,EB-2EB-3签证允许美国公司为外籍劳工提出移民申请以帮助后者获得绿卡,前提是该外籍劳工在美国获得永久性工作。虽然国会认为确实存在雇佣外籍劳工的必要,但其同时也认定资质合格的美国工人必须受到保护而不被替代。因此,在受益的外籍员工获得移民审理并被授予绿卡之前,美国劳工部(DOL)需要对雇佣该劳工的必要性进行认证。

 

DOL历年来颁布了数项关于实施外籍劳工认证流程的体系。PERM(劳工证电脑审查管理系统)于2005实施,对雇员在能够申请外籍劳工证之前必须经历的流程进行管理。所有计划根据EB-2EB-3移民签证类别(EB-2国家利益豁免类别除外)帮助外籍员工获得永久性工作的雇主,都须使用该系统。

 

根据PERM建立的流程,雇主必须证明雇佣外籍员工不会替代任何合格的美国工人。因此,在递交PERM申请之前,雇主必须对劳工市场进行调研,以确保没有符合条件且有意愿的美国工人能够填补空缺职位,且雇佣外籍员工,不会对相似的美国员工的薪水或者工作条件产生负面影响。雇佣将按照以下所列的招聘流程的几个步骤展开,包括通过刊登求职广告,供潜在的应征人员进行申请。

 

PERM劳工认证不应同劳动条件申请混为一谈,后者用于一些非移民雇佣类别,如H-1B E-3。尽管这两项涉及一部分类似的概念并且都由DOL审理,但它们是用于不同的目的。

 

2.     EB-2和EB-3 PERM类别

 

《移民与国籍法案》第203(b)(2)款对第二优先职业类申请进行了规定。EB-2类别包括下述几类雇佣职位:

 

Ø  高学历 — 需要高学历的工作(如硕士学位或更高),受益员工须持有要求学历或同等资质(学士学位外加在相关领域五年工作经验)。

 

Ø  特殊才能 — 在科学、艺术或商业方面有特殊才能的雇员。特殊才能指专业知识程度显著高于在相关领域通常具备的才能。一名具备特定领域特殊才能的员工需满足下列标准中的三种:

 

·        官方学业成绩,表明其从专科学校、大学或其它教育机构获得的与特殊才能领域相关的学位、毕业证、证书或类似奖励

 

·        能够证明具备至少10年全职工作经历的文件

 

·        执业许可证或从事相关专业或职业的证书

 

·        能够证明其因特殊才能而获得的薪水或其它劳务报酬

 

·        专业协会的会员资格

 

·        同行、政府单位、专业或商业机构对其在相关行业或领域内取得的成就和重大贡献的认可

 

·        其它符合条件的可比证据

 

EB-2签证也包括“国家利益豁免”类别。与上述类别不同的是,“国家利益豁免”类别不需要雇主提供永久性的工作机会,且不需要经过PERM审理流程。

 

《移民与国籍法案》第203(b)(3)款对第三优先职业类申请进行了规定。EB-3类别包括下述几类雇佣职位:

 

Ø  技能工人 — 要求申请人有至少2年的相关工作经验或培训经历。

 

Ø  专业人员 — 要求申请人具有特定的教育水平,最低应为美国学士学位或国外同等学历,且此学位必须是迈入该职业门槛的常规要求。

 

Ø  非技能工人/其他工人 — 要求具有少于2年的相关工作经验或培训经历的永久性、非临时工作。

 

3.     EB-2和EB-3的对比

 

一些人可能拥有能够使他们潜在符合EB-2EB-3类别要求的相关经验和/或教育经历。但是,有雇佣要求的签证类别往往取决于雇主的工作岗位需要,而不是由任何潜在雇员的资质决定。具体而言,决定签证类别的关键所在是所提供职位的性质和等级。

 

然而,在为所提供岗位制定工作要求时,雇主并没有很大的选择空间。DOL要求雇主为职位设定的资质必备条件必须类似于就业市场中相关职位的一般要求。DOL会以职业等级作为参考依据,根据职位的复杂程度把职位分为5个等级。如果DOL发现雇主的实际要求超过了职位等级的要求,就可能会要求雇主提供证据,以证明存在比一般要求更高的特殊必要性。

关于每一职业等级的描述如下:

 

Ø  职业等级1 — 几乎不需要准备,只需几个月的工作经验,且无最低学历要求。

 

Ø  职业等级2 — 需要一定程度上的准备,一般不超过一年,且无最低学历要求。

 

Ø  职业等级3 — 需要中等程度的准备,时间1-2年,且无学历要求。

 

Ø  职业等级4 — 需要相当多的准备,时间2-4年,或学士学位加2年工作经验。

 

Ø  职业等级5 — 需要超过4年的丰富工作经验,以及相关领域的学位。

 

与其他所有职业类移民签证一样,EB-2EB-3签证的数量也是有限的,且经常超过配额,因此也会产生排期和较长的等待时间。虽然各类别的签证都是独立的,但也存在共同趋势。对于中国、印度和菲律宾这些国家而言,EB-3签证和EB-2签证更容易发生排期,且相比EB-2签证排期,由于审理积压造成的EB-3签证排期可能需要更漫长的等待时间。因此,恰当设定所提供职位的要求十分重要,因为这可能极大地影响外籍劳工开始工作的时间。

 

4.    工资决定

 

DOL要求为移民雇员提出移民申请的雇主支付同等或高于此职位现行工资标准的薪水。现行工资标准根据工作职位、就业地理区域和职位要求等因素确定。现行工资决定(PWDs)由国家现行工资中心(NPWC)制定。现行工资决定的有效时间由NPWC设定,时长可能为90天至1年不等。打算使用现行工资决定的雇主,必须在现行工资决定期满之前递交外籍雇员的劳工证申请。

 

NPWC根据劳动力市场的统计数据确定现行工资决定。其主要数据来源是从美国各地区的所有行业收集而来的就业数据组成的职业就业统计数据(OES)。作为DOL的下属机构之一,劳工统计局(BLS)负责职业就业统计数据的整理。这些数据会发表在外籍劳工认证数据中心的在线工资库网站上,且时常更新。工资库的网址为http://www.flcdatacenter.com

 

DOL同时还负责管理职业信息网络(O*NET)系统,提供技能、能力、知识、任务、工作活动以及与外籍劳工认证流程相关的具体职业准备等级等信息。O*NET的网址为http://online.onetcenter.org。此外,BLS还通过标准职业分类(SOC)系统对职业工资信息进行分类,该系统的网址为https://www.bls.gov/soc/。所有上述资源都被用来决定职位的现行工资标准。

 

现行工资决定中考虑的主要因素包括下列几项:

 

Ø  工作邀约的性质 — 工作性质最初通过评审雇主的职位描述和工作邀约以及在标准职业分类中确定职业类别而进行的。O*NET数据库可协助提供与类似职位有关的信息,以确定一般需要的技能、经验和教育水平。

 

Ø  计划就业地区 — 指位于计划就业地区正常通勤距离之内的地理区域。通过在线工资库可查询到各县和大都市统计区(MSAs)的工资数据。

 

Ø  相似就业 — “相似就业”指职业类别中与计划就业具有可比性的其它大量工作机会。若其他雇主在计划就业地区没有聘用“相似就业”员工,则“相似就业”指在计划就业地区之内技能水平大体相似的工作机会;或者在计划就业地区没有实质上具有可比性的工作机会的情况下,“相似就业”指在计划就业地区之外雇主提供的某一职业类别中在实质上具有可比性的工作机会。

 

NPWC为每项职业制定了与工作经验、教育程度和监督程度相匹配的四个等级的工资标准。这四个工资等级分别为:

 

Ø  等级1 — 入门级职位,包括日常事务、有限的决判权,受上级严格监督。

 

Ø  等级2 — 有资质要求的职位,包括中等复杂的任务和有限的决判权。

 

Ø  等级3 — 需要丰富经验的职位,包括行使决判权及协调其他员工。

 

Ø  等级4 — 高级职位,需要具备高级技能和多元化知识,且包括对其他员工的监督和管理。

 

雇主也可要求NPWC根据其提供、资助或所公布的调研结果做出工资决定。调研必须满足下列标准:

 

Ø  调研必须是近期进行的。调研结果须在现行工资决定请求递交日期后的24个月内发布;调研结果必须是最近期的;且调研必须是根据发表日期后的24个月内收集的数据进行的。

 

Ø  雇主提交的工资数据必须反映计划就业的地理区域。若计划就业地点位于大都市统计区(MSA)或主要大都市统计区(PMSA)之内,MSAPMSA之内的任何地方都将被视为在计划就业地点的正常通勤距离内。而所有位于联合大都市统计区(CMSA)内的地点将不会因现行工资标准而被自动视为在正常通勤距离之内。位于PMSAMSACMSA边界之外的雇主仍可被视为在正常通勤距离之内。

 

Ø  雇主提交的有关工资数据的职位描述必须能够适当反映从事需要大体相似技能水平的相似职位的雇员。

 

Ø  工资数据必须从雇佣员工从事该职业的各行业中收集。

 

Ø  现行工资决定应取决于在计划就业地区从事相似职业雇员工资的算术平均数(加权平均数)。若调研得出在计划就业地区从事相似职业雇员的工资中位数,但并未得出算术平均数,则该工资中位数将作为现行工资决定的依据。

 

Ø  当雇主向NPWC提供其寻求认可的工资数据时,雇主必须说明调研中使用的方法,以表明该方法是合理的且与产生现行工资标准中认可的统计标准和原则一致,包括遵循这些标准以使雇主提供的工资数据被予以接受。

 

最后,如果劳资谈判协议中提及工作职位,且雇主能够提供证据证明此协议是经公平协商签署的,那么该协议中设定的工资标准将受到控制。

 

5.         PERM招聘流程

 

PERM招聘流程的第一步是确定职业是专业或非专业的。一般来说,专业职业至少需要学士学位。但是,DOL规定的专业职业工作岗位名单并未对学历水平作出限制,而这类工作岗位的招聘必须按照规定的专业职业招聘策略进行。

 

第二步是准备广告,雇主将用来向公众宣传所提供的职位。广告必须至少包括雇主的姓名和联系方式、预期的工作地点地址、详细的工作描述以及提交简历的说明。所提供的薪水不需要列出,但如果列出的话,它必须在现行工资决定(PWD)的水平之上。

第三步是刊登广告。雇主必须与州劳动中心(SWA)合作刊登为期至少连续30天的广告,并在预期就业地区发行的主要报纸的两期周日版上刊登广告。如果该地区没有周日发行的报纸,雇主可选择在该地区发行量最大的其它报纸上刊登广告。此外,对专业岗位的招聘,雇主也必须从DOL提供的十种媒体形式中选择三种来刊登广告。这十种媒体形式包括:

 

 

雇主还必须在预期就业地点张贴申请通知(Notice of Filing)。申请通知是一种公司内部通知,以告知求职者根据就业岗位递交外籍劳工证申请。通知必须包括与招聘广告中基本相同的工作描述,并且必须列明薪资水平。申请通知必须在醒目处张贴连续10个工作日。

 

最后,在招聘流程结束时,雇主必须拟定出招聘报告,对雇主的所有活动、收到的所有申请和简历、接受面试的所有候选人以及总体结果情况进行总结。

 

6.         合规

 

PERM招聘流程必须在180天内完成。根据规定,外籍劳工证的申请最迟应在招聘开始后的180天内递交。雇主还必须在完成所有招聘和申请递交前等待至少30天。

 

在递交外籍劳工证申请前,仅仅开展PERM招聘活动是不够的。雇主还必须与潜在的合格候选人真实取得联系并对其进行面试。任何符合该职位最低要求的应聘者都必须接受面试。雇主应在每次面试时做好记录,并能提供合法的、与工作相关的理由拒绝任何候选人。

 

DOL有权对雇主的PERM合规性进行审查,而审查可能是随机的或选择性的。在下列情况下会频繁进行选择性审核:所提供工作岗位的主要要求低于学士学位(不包括乳品行业雇员); 与贸易有关的职业; 雇主是公立学校; 需要学位但没有经验的职位; 雇主在近期发生了解雇行为; 被录用的候选人与雇主有家庭关系,或与雇主公司存在利益关系; 同一雇主在收到否决的同一年内为同一雇员递交申请; 同一雇主在接受审核和申请撤回后为同一雇员递交申请; 雇主递交纸质申请,而非电子申请。

 

在进行审核时,雇主必须出示所举行招聘活动、收到申请和进行面试的书面证据,并解释拒绝申请人的原因。另外,DOL还可能要求雇主证明被拒绝申请人的技能无法通过合理时间的在职培训达到所需要求。出于这些原因,雇主必须保存在外籍劳工证申请递交后的五年内完整保存PERM流程记录。

 

7.         法律法规

 

职业类移民类别被编入《移民和国籍法》,即《美国法典》第81153(b)款。其他两项法规,即《戴维斯-培根法案》和《麦克纳马拉-奥哈拉服务合同法案》适用于DOL对于联邦承包商和分包商的工资确定流程。

 

这些移民法规已被国会予以通过成为法律,并在机构层面由USCIS和美国劳动部施行,而后者负责监管外籍劳工认证流程。DOL关于PERM招聘和工资决定的监管方案在《美国联邦法规》第20656款中予以明确。此外,DOL在现行工资决定中使用的大多数数据可以通过下列渠道公开获取:

        ·        外籍劳工认证数据中心(http://www.flcdatacenter.com)
        
        ·        职业信息网(O*NET)(http://online.onetcenter.org)

        ·        劳工统计局–标准职业分类(https://www.bls.gov/soc/)

 

外籍劳工认证上诉委员会(BALCA)是DOL下属的行政上诉庭,接受雇主对于遭到否决的劳工证申请的上诉。此外,BALCA的权限还包括对DOL颁布的广义且含义模糊的PERM法规进行解释。

 

BALCA判定的最为著名的案例之一要数In the Matter of Francis Kellogg (1994-INA-465)。虽然该案例发生在上世纪90年代PERM出现之前,但由此案产生了一个日后仍被频繁引用并适用于现行监管方案的标杆性决定。在该案中,BALCA认为,如果外籍人士不能满足主要岗位要求,而仅由于雇主列出了其它可替代性的岗位要求变得可能有资格胜任该岗位,则雇主的该等可替代性要求将被认定为是雇主为使外籍人士符合资格而为后者非法制定的,除非雇主能够证明申请人因同时具备适当的教育、培训或经验而可被录用。本案造就了著名的“Kellogg行规”,即要求雇主证明申请人因同时具备适当的教育、培训或经验而可被录用。

 

8.         为 EB-2 和 EB-3 PERM 类别的外国人递交申请

 

为办理职业类移民的外国雇员的移民申请的整个过程涉及的雇主和雇员都必须递交的一系列申请。

 

申请流程从DOL开始。DOL已经启用了一个称为iCERT的在线平台,以供雇主递交申请。雇主向DOL递交的第一份申请是ETA-9141表,即现行工资决定申请表。现行工资决定申请要求提供工作岗位的分类,岗位职责和必备条件的描述,并披露预期就业地点的情况。现行工资决定申请的平均周转期为90天。

 

在完成相关的招聘活动后,雇主将递交ETA-9089表,即永久就业认证申请表。在递交该申请时需要提供以下信息:职业信息:职位描述、工作要求、现行工资、薪资水平和预期就业地区; 招聘信息:披露雇主进行的所有招聘活动的地点、日期和方法; 雇员信息:潜在雇员的简历资料、教育背景和工作经验。


PERM申请的处理时间从45个月(一般分析审查)到89个月(复核审查)不等。如果ETA-9141申请获得DOL批准,则雇主可以继续向美国移民局为外国雇员进行移民申请。雇主必须递交I-140表,即外籍劳工移民申请。移民局处理申请的时长并不固定,通常短则4-5个月,长则一年。对于大多数职业签证类别而言,雇主有权选择I-140申请加急处理服务,但须缴纳1225美元的申请费,而常规的I-140申请费为700美元。加急申请处理需要15天,不包括补件的回复时间。

 

I-140申请获批后,如果美国国务院的签证排期表显示该外国劳工的签证处于可得状态,则其可以通过美国国家签证中心申请移民签证,并在当地的美国领事馆参加移民面谈。这一过程通常需要大约六个月。另一种情况是,如果该劳工已经身在美国,则其可通过递交I-485表,即调整身份申请,但职业类调整身份申请的处理时间往往需要一年以上。在许多情况下,I-140申请和I-485申请可以同时递交。

 

9.         PERM的例外情况

 

值得一提的是,某些职位不需要经历PERM招聘流程。PERM招聘有两个明显的例外:目录A工作和特殊申请工作。

 

DOL所管理的称为目录A的表单包括已为外籍劳工预认证的职业,并这些职业已被预先确定不会对美国雇员造成不利影响,且在美国欠缺有能力、意愿和资质的劳工。目录A表单由两组职业构成。第一组包括理疗师和专业护士。第二组包括具有特殊科学或艺术能力的个人和大学教师。雇用目录A表单职业的雇主可以跳过常规的PERM流程,但仍需递交现行工资决定申请和发布申请通知。另外还需要递交ETA-9089表,但可随同I-140表一起直接递交给移民局,而不用再递交给DOL

 

特殊申请工作是为专上教育机构的教授、教员和讲师保留的。特殊申请工作允许学院和大学在某外籍劳工被认定为某教学职位最佳人选的情况下,为该外籍劳工提供永久雇佣的移民申请。与传统的PERM招聘程序相比,特殊申请工作的PERM流程有如下不同:

 

Ø  教育机构必须具备既定的终身教职选择程序。

 

Ø  雇员职位的选择必须通过该教育机构的终身教职选择程序进行,包括通过适当的选择或招聘委员会的挑选。

 

Ø  外籍劳工证的申请必须在该外国雇员被选定职位后的18个月内递交。

 

Ø  该教育机构必须在国家级专业杂志上发布有关该职位的广告。如果招聘广告是在电子版或者网络杂志上发布的,则该广告必须保留至少30个日历日。

Ø  申请通知中不需要包括薪资信息。

 

常规PERM案例和特殊申请PERM案例的关键区别在于雇员的资质。对大多数职业来说,如果有任何美国雇员候选人能够在“最低限度上”满足某职位的要求,即该美国雇员能够达到所提供职位的最低要求,则外籍劳工证申请将被否决。相比之下,特殊申请的教学岗位使用“更加合格”的标准,即意味着如果雇主能够证明与该外籍候选人相比,没有一个美国雇员可以符合标准——即使该教学岗位存在一个或更多“最低限度合格”的美国雇员——则该外籍候选人将被授予外籍劳工证。

 

10. 工作可转移性和优先日期保留

 

现实中往往会出现这样的情况:当拥有雇主移民申请的劳工以自愿或非自愿形式终止工作时,劳工更换自己的工作。“可转移性”指劳工拥有基于永久居留权转换职业的能力。

 

“可转移性”适用于劳工在绿卡批准前更换工作,并在《21世纪美国竞争力法案》(AC21)中予以规定。根据AC21法案的规定,在I-140申请已经获批或在同时递交I-485申请时得到核准,且I-485申请的等待时长已至少持续180天的情况下,劳工可被允许接受新工作。但是,AC21法案要求劳工的新工作须与原工作“相同或相似”。AC21法案没有给出“相同或相似”的定义,但移民局会对工作描述、标准职业分类代码以及薪资水平进行考量。

 

在评估新职位时,移民局拥有广泛的界限和自由裁量权,且任何已考量的因素都不是决定性的。只要某个标准职业分类代码属于同一更宽泛的标准职业代码范畴之内,则即便该标准职业代码存在细微差别也是可以接受的,因为AC21法案的目的是允许职业发展甚至自雇。如果工作相似,本质上不同的标准职业代码也可以被接受。新的工资不一定需要与之前的工资完全相同,但也不应相差太多。AC21法案也不要求新雇主申请获取新的劳工证,也不要求新工作在原来的地理范围内。

 

如果某劳工在I-485申请等待了不满180天的情况下终止工作邀约或撤回申请,则该劳工的申请很可能会被否决,即使其已经接受了任何新的相似的职位,而且获取新雇主担保需要重新申请新的外籍劳工证。但是,在这种情况下,劳工能够保留前一份职业类申请的优先日期,从而减少职业类签证排期的等待时间。


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