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EB-5区域中心上诉成功,影响巨大堪称圣诞大礼

当EB-5区域中心负责人或者项目运营人违法时,政府是否应当以取消区域中心资格的方式,既处罚违法者,同时又处罚该区域中心,并且导致这个区域中心运营项目的投资人无法获得绿卡?还是应当把违法者与区域中心及其项目区隔开来,处罚违法者的同时,让区域中心有机会进行重组,让项目有机会继续进行并创造就业,并让无辜的投资人有机会获得绿卡?


2016年11月,移民局因为华盛顿州某区域中心原负责人违法,取消了其运营的区域中心的资质。这使这个区域中心的EB-5投资人失去继续申请绿卡的机会。事实上,该区域中心已经更换了所有人和运营人,区域中心的EB-5项目也进展顺利,不仅创造了就业,而且产生正现金流。


该区域中心在新运营人的带领下,就移民局的关停决定上诉。2017年12月21日,美国移民局行政上诉办公室AAO发布non-precedent决定,宣布上诉方区域中心胜诉,推翻移民局关停该区域中心的决定,并就区域中心负责人违法而产生的区域中心关停问题,提供了指导性的意见


这无疑是一个EB-5法律政策上的一个里程碑,也是送给EB-5投资人的一个圣诞礼物。类似情况区域中心的投资人,如前些日子非常焦虑的加州美丽家园区域中心的绿地项目的EB-5投资人,可以安心过节了!


下面,笔者介绍一下这个上诉案。


案名:Matter of P.A.S., LLC, ID# 513109 (AAO Dec. 21, 2017) 


上诉判决书下载链接:https://www.uscis.gov/sites/default/files/err/K1%20-%20Request%20for%20Participation%20as%20Regional%20Center/Decisions_Issued_in_2017/DEC212017_01K1610.pdf


审理机构:美国移民局行政上诉办公室,Administrative Appeals Office (简称“AAO”)


上诉方:P-A-S-区域中心


被上诉方:美国移民局投资移民计划办公室(简称”IPO“)


上诉原因:某华盛顿州区域中心于2011年8月份获批成立,2015年8月份,美国证监会SEC起诉该区域中心挪用EB-5投资款,2016年11月,移民局因此取消了该区域中心资格,理由是该区域中心不再服务于促进经济成长的目标


上诉理由:该区域中心因此上诉,在上诉中,它表示其将继续服务于促进经济成长这个目标,因为它已经完成了最初的项目,创造了要求的就业,并且未来也将继续进行其他项目开发。


上诉结果:AAO指示上诉方提交新的证据,包括新的I-924更新申请,以反映新的区域中心所有人。AAO认为,决定该区域中心是否将继续促进经济成长时,必须同时权衡正反两面的因素,积极因素包括区域中心已经重组、项目继续推进等,消极因素包括资金曾被挪用等。经过权衡,AAO认为积极因素超过了消极因素,该区域中心将继续促进经济成长,因此支持上诉。


AAO是这样一步步阐述其对EB-5法律的解读和立场:


  • AAO指出,1992年,国会创立EB-5区域中心计划,获得EB-5区域中心认证的条件是递交申请并表明其将在某一特定经济区域聚集投资,以促进经济成长。经济成长包括增加出口销售,提高地区生产力、就业创造或促进国内资本投资。联邦法典8 C.F.R. §204.6(m)(6)规定,一旦区域中心被认证,它必须每年向移民局递交报告,证明它将继续促进经济成长。如果区域中心不按照要求递交报告,或者不再促进经济成长,它将被取消资质;


  • AAO指出,针对区域中心取消资格的法律依据,联邦法典8 C.F.R. §204.6(m)(6)只列出了”不递交所要求的报告“和”不促进经济成长“两种情况,它既没有明确提到不当使用资金、区域中心没有尽职监督NCE或JCE的运作这些情况,也没有将区域中心方面的欺诈、犯罪行为列为取消区域中心的法律依据;


  • AAO认为,当初的制定者是有意不具体列出这些情况,因为联邦法典8 C.F.R. §204.6(m)(6)的两条规定,已经为关停那些不再促进经济成长的区域中心,提供了足够的依据。不具体列出这些情况,不等于无论EB-5行业中一些实体的行为多么恶劣,政府都不得关停它们,政府必须维护EB-5计划的品质;


  • 但AAO认为,必须在权衡所有积极和消极的因素(而不是仅根据消极因素 — 笔者注)后,才能,决定一个区域中心是否还继续促进经济成长,是否应当关停或保留。当消极因素存在时,也要考虑区域中心是否已经进行了补救和更正。另外,还要考虑这些正反因素以前发生过哪些,未来是否还有可能发生;


  • 这个案件的消极因素包括:


    • 移民局主管部门认为这个区域中心因为挪用资金及遭到SEC起诉,而不再促进经济成长;

    • SEC指控这个区域中心挪用资金用于其它项目、购买个人住房及赌博;

    • 因为缺少监督自身运营的机制,地区法院已经冻结其资产并认命接管人;

    • 因为地区法院已经禁止它吸收更多EB-5资金,它未来无法促进经济成长;

    • 有一小部分投资人已经撤资,完成项目所需的EB-5资金有所减少。


  • 这个案件的积极因素包括:


    • 2017年5月,地区法院批准了NCE的重组,解冻了资产和金融帐户。一个已经进行数个项目的公司,已经接管这个区域中心和NCE,并成为新的所有人;

    • 尽管有部分资金被挪用,这个区域中心在SEC起诉期间,继续推进这个项目并取得显著进展。在接管人回复移民局NOIT意图取消区域中心通知信时,这个项目已经完成90%并且产生正现金流。上诉人递交了有关入住率和出租收入的文件。2015年9月SEC向地区法院表示,欺诈行为已经对另一个项目产生产生影响,但并没有表示对这个项目有影响;

    • 区域中心接管人已经采取措施追回部分被挪用的资金,并找到新资金来完成这个项目;

    • 项目中的出租公寓和酒店已经运营并产生现金流,弥补了部分挪用的损失;

    • 项目开发仍然仿照原经济计划书进行中,已经创造了800个就业;

    • 区域中心新递交的计划,详列了新所有人过去通过其他区域中心开发的EB-5项目及其丰富的开发经验,并且提出了一个新的未来要开发的、需要通过24个投资人募资1200万美元的住宅项目。


  • 正负因素的权衡:AAO认为这个案件中的积极因素超过了消极因素,因此得出这个区域中心将继续促进经济成长、应当保留区域中心资质的决定:”We find that the Applicant has demonstrated it is more likely than not to promote economic growth in the future, and we conclude that, on balance, preservation of the Applicant’s regional center designation is warranted.”


AAO进一步对此类情况提出指导性意见:


  • 一个区域中心的不适当或不合法行为的确与这个区域中心是否符合继续促进经济成长这一目标相关,但必须把消极因素与相应的积极因素进行比较权衡后才能做出结论(而不能只根据消极因素做出结论—笔者注),并且需要个案分析。

  • 更明确地说,促进了经济成长并不能让我们被迫保留一个有问题的区域中心。EB-5的成功不仅是就业的创造、资金的投入和项目的完成,还在于国土安全部对EB-5的有效监管,以保证其品质。当权衡取消一个区域中心的各个因素时,我们很明确知道我们应尽的监管职能。现实中当然存在着这样的情况,就是那些恶劣行为的性质或程度已经无法被弥补或被就业创造、经济成长等积极因素所抵消(这时,这个区域中心必须被关停—笔者注),但这个案子,不是这种情况。


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